(現場での疑問に対する実践的な回答）
私たちは他の発表に慣れてしまった。OECDの租税政策・行政センター（CTP）は、つい最近まで、柱1と柱2-1の実施に関連した「新しい税法」について饒舌に語っていたが、現在は、Covid-192の流行に関連した現在の未曾有の健康危機における納税者の救済方法に力を注いでいる。
その緊急性は高く、切迫している。3月2日の記者会見で、同機構のチーフエコノミストであるローレンス・ブーンは、アナリスト3が観測した憂慮すべき統計値を和らげようと、慎重な計算式を用いた。それは事実である。健康への悲しい影響だけでなく、危機は世界経済にも残酷な影響を及ぼしている。わずか数週間で、すべての大陸で商業活動が事実上停止した。この嵐をうまく乗り切った経済セクターもあるが、大半は予算見通しが打ち砕かれ、バリューチェーンのすべて、あるいは一部で損失や不足が記録されている。
現代経済では、こうしたバリューチェーンは企業グループ内に高度に集中している。 したがって、この危機の影響は、何よりもまず、共通の支配下にある企業間の契約上および財務上の関係を管理する移転価格に影響を及ぼす。その際、様々なプレーヤーの間でどのようにこの影響を配分するかという問題が生じ、その根底には、特定（どのプレーヤーが必ずこの影響を負担しなければならないか）と定量化（どの程度の割合でマイナスの影響を帰属させるか）がある。
もちろん、この前代未聞の事態がもたらす現実的な影響については、その後に確実 に待ち受けている規制の変更、税務当局のパラダイムシフト、経済プレーヤーの経営戦 略などに照らして、長期的かつ必要な後知恵をもって評価する必要がある。しかし、網羅的であると主張することなく、この後の展開において、企業グループが抱く疑問に対する答えを提示することに努めたい。そのために、論理的、時系列的とさえ言える知的な道筋をたどり、損失の帰属を取り上げ、既存の移転価格政策を適応させるための多くの提言を提案します。
グループ内のすべての会社が赤字になる可能性はあるのか？
移転価格環境における損失管理の問題は、二者択一的で限定的なアプローチを浮き彫りにしており、現実には長年にわたり、損失は一方の当事者にのみ負担させることができるという信念にしばしばつながってきた。しかし、この考え方は客観的な法的・経済的分析には耐えられない。
記憶を新たにしよう。OECDによって開発され、ほぼすべての国で採用されている独立企業間原則4は、企業グループの当事者が、互いに独立し、同等の状況に置かれた第三者において観察可能な慣行に照らして、両者を結びつける取引に報酬を支払うことを求めている。しかし、この独立企業間取引という概念は、それぞれの関連取引に個別に焦点を当てる傾向があるため、次第に関連事業が債権者と債務者という盲目的な二項関係に置かれるようになり、実務では「起業家」と「日常的事業者」という用語に置き換えられている。しかし、著名なニコラ・ロンチェフスキー教授の言葉を借りれば、「実務家は皆、互いに真似をして繰り返す。
このような用語は無意味であり、現代の移転価格税制の基礎となっているOECDガイドラインにも含まれていないのが実情である。 このため、税務当局を筆頭とする実務家たちは、現代経済に対する汎神論的なアプローチを展開し、定型的な事業者というプロフィールを持つ関連取引の当事者は、残余の利益や損失を受け取る権利を持つ起業家とは異なり、固定的な報酬を受け取るべきであるという見解をとることを妨げていない。毎年、毎年、この二元的な考え方は、多くの場合、ルーチン・オペレーターが損失を被ることはないという見解につながっている。
ある限定的な信念が別の限定的な信念を生み、「限定的なリスク」を持つ定型的な販売業者や製造業者という適切な概念が出現した。ある税理士の信念によれば、この「限定的リスク」の販売業者または製造業者は、定型的なプロフィールを有しているため、「その機能と限定的リスクに見合った低い報酬を受け取るべきであるが、必然的にプラスの報酬を受け取るべきである」と、非常に多くの是正案が述べられている。
しかし、現代経済の歴史のどの時点で、経済活動家が損失リスクから保護されると考えられるようになったのだろうか。これは、税法の自治という原則（これも誤った概念である）の陰に隠れて、税務の専門家たちがあまりにも長い間答えを避けてきた質問である。現実には、どのような企業であれ、その活動部門、遂行する機能、保有するリスク（実務家が「機能プロファイル」と呼ぶもの）に関係なく、その歴史のある時点で、慢性的であれ散発的であれ、損失を被る可能性があることを認識しなければならない。
第一に、グループ内契約に別段の定めがない限り、「限定的リスク」という概念は、決してすべてのリスクからの完全な免責を意味すべきではない。市場の変動に対処し、その決定が潜在的にもたらす不利な結果を負担しなければならないのは、どのようなビジネスにも共通する特徴である。民事であれ商業であれ、会社は利益を上回る経費を負担し、その結果赤字になることがある。これは、営利を目的としないソシエテ・ド・モイヤンやグループ・ディンテール・ジェネラルのような組織であっても同様である。後者の場合、判例は、依存関係に置かれている場合でも、その目的そのものが利益の不存在を正当化するものであることを指摘する機会があった5。しかし、損失を計上することは不可能であるとの留保はない。
赤字を出すことは、企業の社会的利益に沿った経済戦略の一部である可能性さえある。前述のケースで公的報告者が結論で指摘したように、「一般税法には、企業に利益を上げることを義務付ける規定はない」6。これは第二の議論につながる。経営陣の異常な行為を反映しない限り、積極的な法律で損失を出すことを禁止する規定はないと言わざるを得ない。これは、市場浸透戦略、長期戦略的投資、OECDが「ポートフォリオ・アプローチ」と表現しているような場合であり、自動車部門や消費財部門などで見られるものである7。
欠損金の利用は、一般税法のいくつかの条文でも取り上げられている。第209-I条の第3項には、繰越欠損金の計算方法がほとんど機械的な正確さで記述されている。納税者の特定のカテゴリーに限定することなく、欠損金の使用について法律が明確かつ明白に記述していることを考えると、グループの一員であることを理由に、異なる論理に従う者がいると考えられるだろうか。これはアームズ・レングスの原則の本質に反するだけでなく、「法律が区別しないところでは、区別する理由はない」という法科大学院のベンチで宗教的に学んだ格言を破ることになる。
しかし、この場合に適用される可能性のある別の法律、すなわち「当事者間の法律」がある。契約は拘束力を持つという原則に直接由来するこの概念は、我が国の民法1103条に由来する。この概念は、契約が自由かつ十分な情報に基づく同意に基づくバランスの取れたものであれば（実際、企業間ではこれが前提となっている）、契約の当事者はその条件を尊重する義務を負うとするものである。税務問題や経済環境の特殊性にかかわらず、この原則は、成文法に基づく我が国の法体系における重要なポイントである。従って、移転価格ポリシーの調整または修正を行う前に、取引の各当事者の義務の配分を決定するために契約を見直すことが不可欠です。
それはさておき、コミッション・エージェントが損失を出すことについては、合法的な疑問がある。商業的な性質（コミッションエージェントの地位はフランス商法典L132-1条に由来する）を持つが、コミッションエージェントは、民法におけるエージェントに特化した章によって自動的にカバーされる。ここでもまた、この地位は民法、特に1984条等によって明確に定義され、枠付けされている。大審院は、ガソリンスタンドの従業員がブランドの販売権を持つことに有利な法律の流れを作った。最高裁は、彼らを石油グループに拘束する契約は、経営過程で発生する損失を必ずカバーしなければならないと判示した 8。最後に、民法2000条は、契約上、本人に帰すべき事由によって生じた損失を代理人に請求することを禁じている9。
つまり、代理店は法的にも契約上も、その職務を遂行する上で損失を被ることはあり得ないのであり、コミッション・エージェントは本来、販売の委任を受けているのであるから、損失を被るリスクから保護される義務があるのではないか、ということである。
私たちの見解では、これはかなり近視眼的な法的アプローチである。コミッション・エージェントは、その費用を賄うことができる報酬を受け取らなければならないが、法律は彼に贅沢をする能力を認めてはいない。彼自身の決断の結果である経費は、彼の責任でなければならない。ここでも、クライアントとの契約を見直し、一定のセーフガードが含まれていることを確認することが不可欠である。最後に、コミッション・エージェントに与えられた委任は、会計年度中に一般的に行われるすべての活動に対して有効なのではなく、各販売取引に対して有効であると考える。販売が成立した時点で、委託販売業者は十分な報酬を受け取らなければならない。仮に、需要が激減し、販売が行われなかった場合、コミッションエージェントはコミッションを請求する権利がないとみなされる可能性がある。バリュー・チェーン全体に影響を及ぼすような大幅な売上減少の場合、コミッション・エージェント側の損失が正当化される可能性がある。
グループ内取引の当事者間で損失をどのように配分するか？
最も論理的なアプローチは、バリューチェーン全体に対する各当事者の貢献度に応じて配分することであろう。実際には、OECD10が説明する「利益分配」方式（これは損失にも相関的に適用される）を実施することになる。
この方法は、長い間、当事者がユニークで価値の高い貢献（例えば、単一の無形資産）を行う取引に限定されてきたが、BEPS作業を契機に活性化されつつある。実際、BEPS機構は、最も普及している「取引純益法」や従来の方法の弱点が知られていることから、この方法の利用拡大を提唱している。BEPSはまた、第1柱に関する最近の作業や、最終的に各国政府に新たな課税権をもたらす統一的なアプローチについても最前線に立っている。
しかし、利益分配法の実施は複雑であり、多国籍グループでの回収が困難な会計・経済集計を使用する必要があると言わざるを得ない。しばらくの間、経験上、行政当局はこの方法の使用においてまだ成熟しておらず、そのため、取引純益法のような、より伝統的な方式を優先してこの方法を脇に置く傾向がある。
つまり、利益分配はもうない。取引の独立企業間取引を検証するためには、その活動が通常の時期に行われた場合に得られるような理論的な報酬を計算する方が、より適切かつ単純であるように思われる。実務的には、これは、適切な基準（発生したコストまたは達成した売上高）に基づき、理論的に定義された、既知で予測され、現在の危機のような特別な出来事から切り離された集計に基づいて、収益性を付与することになる。予算は、取引の両当事者が共同で作成すれば、適切な参考資料となる。過去において、予算から得られた予測と、会計年度末に記録された実際のデータとの間の差異が小さかったことが証明できれば、その信頼性はさらに高まる。場合によっては、この不一致が理論的手法の実施における調整変数となることさえある。
この点で、このアプローチは、ユニリーバ事件11で税務判事が以前に検証したアプローチと類似している。この事件では、ユニリーバがアストラ・ブランドでマーガリンを製造し、同じグループに属するベルギーの会社に販売していた。同社の会計監査後、税務当局は、同社のマージンが構造的に不採算になっているとして、販売価格に疑義を呈した。同社の営業利益（当局がしばしばベンチマークとして使用する）がマイナスであっただけでなく、製造コストを賄うことができず、売上総利益率もマイナスであった。同社は、この状況は生産設備の陳腐化によるもので、別の環境では、現場が正常で安定した状況で操業していない状況に相当すると主張した。
裁判所は、政府委員の勧告に同意し、行政側の請求を棄却した。同委員は、「変動費と固定費の一部を賄うために、つまり、生き残るために、赤字で販売することは製造業者の利益になる」と経済的な知恵をもって考えた。また、結論として、赤字でインボイスを発行することが、企業が市場価格で販売する唯一の方法である場合もあるとしている。最後のケースは、経済情勢によって企業が苦境に立たされている場合である。この場合、市場価格で販売するために赤字で販売することで、固定費の一部や投資に必要な時間、あるいは再教育をカバーすることで、事業を継続することができる場合がある。加えて、商業的な考慮は別として、ある事業所での雇用を維持するための唯一の方法である場合、税務判事は、関連会社間での異常な請求書発行の利点を原則として排除していないことを忘れてはならない12。
グループ内取引に関連する異常の可能性を見直すため、裁判所は、アストラ社の生産ラインが通常の基準に従って稼働していた場合、すなわち、マージンに影響を及ぼしている異常事態がなかった場合のマージンの再計算を推奨した。このような環境では、例えば危機以前に作成された予算を考慮するなどして、安定的かつ持続可能な状況に置いて同社の損益勘定を再計算することも十分に考えられる。危機の影響から生じる予期せぬコストは、会社の純マージン総額を減少させるとしても、考慮されない。
取引の独立企業間取引を検証するために、どのような比較対象を使用すべきか？
すでに見てきたように、移転価格政策が当初、会社にマージンを認めることを規定していたとしても、グループ内取引の損失を計上することは許されるだけでなく、完全に擁護できるはずである。しかし、このアプローチには限界がある。そのため、同じ状況に置かれた場合、独立した比較可能な企業がそれ以上の業績を上げないことを証明する必要がある。このため、議論の根拠となる信頼できる比較対象を見つけるという問題が生じる。
明らかに、現在データベースで入手可能な比較対象には、Covid-19パンデミックの経済効果は含まれていない。本稿執筆時点では、最新のデータは2019年3月31日に終了した会計年度、つまり1年前に関するものである。当時は、世界がどのような状況になるのか誰も想像できなかったし、あなたもセンザンコウが何なのか知らなかった。そのため、入手可能な比較対象を人為的に調整する必要がある。
しかも、このような調整は、経済情勢を含む比較可能要素における観察可能な差異を中和するために、正確にOECDによって許可され、推奨されている。 したがって、最初の解決策は、INSEEやOECD、その他の専門機関によって保管されている統計から導き出された、特定の部門または国で観察可能な下落率を、比較可能要素のマージンに適用することであろう。
別の方法として、あるいは裏付けとなる方法として、危機の影響をまだ受けていない会計年度の数ヶ月間における活動の収益性を計算することが考えられる。こうすることで、通常の期間に観察された真の姿を返すことができるだろう。次に、これらのデータをデータベースからの最新の参照データと比較する。一致した場合、今回の危機のような例外的なケースを除き、それまで適用されていた移転価格政策は独立企業間競争の状態を反映していたと結論づけることができる。しかし、この方法は、12月31日に決算を行わない企業で、十分に代表的な月数の範囲が利用できる場合にのみ有効です。
最後に、3つ目の方法として、移転価格政策のテストに使用された比較対象企業の危機時の挙動を調べることが考えられます。例えば、2019年に比較対象企業のパネルを使用した後、2008年と2010年の金融危機における同じ比較対象企業のマージンの変動を調べることは興味深い。もちろん、当時は暴力的であったとはいえ、これらの危機は今日我々が経験している危機とは共通点がなかったことを認めざるを得ない。しかし、このアプローチは少なくとも、同等の評判を持つ独立企業も、困難な時期に業績が揺らぐ可能性があることを示す効果がある。またもや、これによって当局は、たとえ「限定的」であっても、似たようなプロフィールを持つ企業は、損失から保護されることなく経済的な被害を被る可能性があると主張することができるようになる。
グループ内契約の中断や変更は可能か？
移転価格は経済理論の影響を強く受けていますが、契約の拘束力を始めとする最も基本的な法的概念から逃れることはできません。
従って、何らかの行動を起こす前に、契約の履行が中断、解除、変更される可能性のある条件を確認するために、グループ内契約の内容を批判的な目で見直すことが不可欠である。 最初の誘惑は、不可抗力を発動することかもしれない。不可抗力とは、契約締結時に債務者の制御が及ばず、不可抗力かつ予測不可能な事象であることを忘れてはならない13。不可抗力の利点は、場合により、義務の履行や契約の終了を一時的または最終的に免除することであり、この場合、関連当事者は移転価格政策から免除される可能性がある。
実際、パンデミック（世界的大流行病）の場合、不可抗力は一度も認められたことがない。Covid-19の場合は状況が異なる可能性がある。行政拘禁や外国人退去の行政措置に関わる具体的な事例ではあるが、すでに多くの判決が出されているからである。これらの具体的な事例では、特に国境が閉鎖されたために、パンデミックの結果として行動が不可能になったことが不可抗力にあたると判断された。これらの具体例に加え、公共調達に関するブルーノ・ルメールの一般的な見解に言及し、国はコロナウイルスを企業にとっての不可抗力のケースとみなすとする。
いずれにせよ、適用される契約や約款の不可抗力に関する条項や、適用される場合には従うべき手続きを確認することが不可欠である。契約で定められた規則は、補足的なものでしかない通常の法律の規則よりも柔軟である可能性がある。しかし、不可抗力を理由に支払いを差し控えることは、根本的に支払いが妨げられているわけではないと裁判官が判断するため、より難しくなることは事実である。
従って、特定の状況においては、不可抗力よりも不測の事態の方が有効に発動できるかどうかを検討する方が適切かもしれない。不可抗力には、義務の履行が特に困難ではあるが不可能ではない困難な状況は含まれない。このような場合、契約の再交渉が想定されるが、これは関連当事者間では論理的に容易である。このような場合、当事者は、適切かつ公正な損失配分を行いつつ、移転価格ポリシーを一時的に調整し、特に報酬方法を変更することが合法的に可能である。
例外的な規制条項は移転価格政策にどのような影響を与えるか。
この混乱の中で納税者を支援するため、大半の国が緊急措置を採用した。税負担の軽減を目的とする国もあれば、フランスのように時期の延期や調整を好む国もある。補助金、猶予期間、補助金（特に無利子融資）という形で一時的な援助を得た企業もある。しかし、これらの措置が企業の業績に影響を与えるとすぐに、移転価格算定方法の観点からどのように扱うべきかという問題が生じる。ほとんどの方法は、テストされる側に一定のマージンを帰属させることを目的としている。これらの補助金は、このマージンの計算に含めるべきでしょうか？
基 本的な観点からは、この問題は必然的にフィリップス社のコンセイユ・デタ判決14に遡ることになる。 フィリップスが親会社に再請求した総費用を基礎とする純マージンの計算において、親会社が再請求の対象となる原価ベースから、その恩恵を受けた研究税額控除を控除する権利があるかどうかが問題となった。極めて論理的には、税務当局は、受領した補助金は投資補助金の性格を持つものであり、したがってグループが使用する移転価格算定方法の基礎となる営業費用とは無関係であるとして、否定的な回答をした。しかし、フランス最高裁判所は、税務当局が、比較可能な状況にある独立企業がCIRの額を評価基準から控除しなかったことを立証していないとして、同局の主張を覆し、上告審判決を確定させた。
この判決は、残念ながら根本的な問題（移転価格算定時に補助金をどのように考慮するか）に決着をつけるものではないが、自由市場における当事者の「正常な」行動に言及しているというメリットはある。この点で、バリューチェーンのすべてのプレーヤーが影響を受ける危機的状況において、取引の一方の当事者が、他の当事者（この場合は国）から提供された贈与の矛先を他方に向けさせることは考えにくい。言い換えれば、例外的に受けた便益は、原価法の対象となる原価ベースに加算されるべきではなく、逆に再販売価格法のベースとなる原価を引き下げるべきでもない。さらに、これらの補助金を考慮しなかったことに関連する異常の証拠を提出するためには、行政は信頼できる比較可能な資料を作成する必要があるが、データベースの現状を考えると、これは不可能な仕事である。
しかし、より最近の判決は、我々の立場に疑問を投げかける可能性がある。Laps France15において、裁判所は、納税者は関連会社に対し、他の営業費用と同じ基準でCVAEを再請求しなければならないとした。CVAEは（税金ではなく）営業費用として計上されたため、ネット・マージンが適用されるベースには自動的に含まれた。しかし、この推論には、今回分析した問題とはまったく異なる問題に言及していることに加え、いくつかの欠陥があるように思われる。
実際、このケースでは、会社の利益に影響する費用の再請求の問題であり、補助金の受領の問題ではなかった。もし受領した利益を再請求すれば、会社は自動的に二重の利益を得ることになり、さらに、これまで見てきたように、経済的パートナーを少し非難することになる。
さらに、上記で提案したように調整されたデータに基づく比較可能性分析では、間違いなくマージンが大幅に減少し、一方、比較対象企業のマージンは必然的に増加することになる。 要するに、受け取った利益、補助金、その他の贈与は、例外的な所得とみなされるべきであり、したがって、いかなる移転価格算定方法の計算にも含まれない。
12019年3月31日、OECD-G20のBEPSに関する包括的枠組みは、「経済のデジタル化によって提起される税務上の課題に対処する合意解決策を策定するための作業プログラム」を公表した。この文書は、包括的枠組みの129のメンバーによって採択され、2019年6月8日と9日にG20財務大臣によって承認された。
2OECDウェブサイトで入手可能な「OECD, FORUM ON TAX ADMINISTRATION, Tax Administration Responses to COVID-19: Measures Taken to Support Taxpayer, 26 March 2020」を参照。
3OECD, OECD Economic Outlook, Interim Report Coronavirus: The Global Economy at Risk, 2 March 2020, available on thehttp://www.oecd.org/perspectives-economiques/website.
4 フランスでは、移転価格規制の基礎となっている第57条は、独立企業間原則を盛り込んだOECDモデル条約第9条と互換性があると長年認識されてきた。
例えば、CE、1984 年 3 月 14 日判決、第 34430 号および第 36880 号を参照。 5 この点に関しては、CE、2009 年 11 月 25 日、第 3 および第 8 セクション、第 307227 号、Cie Rhénane de Raffinage を参照。
6 Conclusions M. Geffray sous CE 25 nov. 2009, 3ème et 8ème ss s sect. réunies, n°307227 in BDCF 2010 2/10 n°106. 7OECD移転価格ガイドライン（多国籍企業と税務当局のための）2017年7月、§3.10. 8Cass com 17 déc. 1991, n°89-20688 ; 90-11661.
9 Cass com, 26 oct. 1999, n° 96-20063.10OECD移転価格ガイドライン, §2.114 et seq.11 CAA Versailles, 6ème ch. 5 déc. 2011, n° 10VE02491.12例えば、CAA Nancy 6 mars 1996 société Nord éclair n° 94-1326 n°1464。
13 民法第1218条。
14 CE 2018年9月19日、n°405779、ステ・フィリップスSAS。15TAモントルイユ、2019年2月14日第9ch、n°1801945。
