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Opposabilité de la documentation des prix de transfert : ne faudrait-il pas revenir aux méthodes traditionnelles ?

Le projet de Loi de Finances pour 2024 prévoit de rendre opposable au contribuable le contenu de sa documentation des prix de transfert. Pour apprécier véritablement l’enjeu de cette mesure, il convient de la mettre en perspective de deux autres dispositions.

En premier lieu, le projet de loi envisage également de baisser les seuils de l’obligation documentaire. Ceci conduit donc mécaniquement à faire entrer dans le champ de cette disposition un nombre croissant de contribuables et de flux intragroupes.

En second lieu, l’obligation documentaire enjoint déjà dans sa version actuelle de produire une analyse économique complète, permettant d’attester de la nature de pleine concurrence des transactions entre entreprises liées et affectant les résultats du contribuable. En pratique, ces analyses prennent la forme de recherches de références comparables contre lesquelles étalonner la marge nette de l’entreprise réalisée à l’occasion de ces flux intragroupe (calculée comme le ratio du Résultat d’Exploitation rapporté au chiffre d’affaires, ou aux charges d’exploitation). On parle alors dans le jargon de « méthode transactionnelle de la marge nette », couplée avec un indicateur de profitabilité de type « marge d’exploitation » ou « net cost plus ».

Or, il arrive que ces analyses produisent alors un intervalle composé de références tierces et indépendantes, et donc réputé comme de pleine concurrence, dans lequel la marge de l’entreprise testée ne tombe pas. Cela est typiquement le cas lorsque la documentation est préparée par des outils informatisés ou d’intelligence artificielle (dont l’intelligence aurait alors omis le bon sens et le pragmatisme). Ce faisant, et compte tenu de l’opposabilité légale que revêtiront les documentations de prix de transfert désormais, le contribuable se place de facto dans une situation de rectification immédiate, car déclarant spontanément une situation d’anormalité.

Pour éviter l’écueil de produire une information qui se retournerait donc contre le contribuable, une réflexion consiste à revenir aux méthodes dites « traditionnelles » telles que décrites par les principes directeurs de l’OCDE et reprises encore récemment dans le millésime 2023 du « Guide à l’usage des PME – les prix de transfert ». Ces méthodes offrent en effet la possibilité d’étalonner non pas la marge nette de l’entreprise, mais sa marge brute. Dans la mesure où ces méthodes ne conduisent pas à capter des agrégats logés dans les charges d’exploitation, elles sont réputées plus fiables et plus proches de la transaction intragroupe devant être documentée et justifiée. Elles nécessitent cependant il est vrai des retraitements plus complexes que les bases de données peinent souvent à produire.

Toujours est-il, l’emploi de ces méthodes (méthode du Prix de Revente, ou méthode du Coût Majoré) devrait plus facilement permettre d’extraire un intervalle de pleine concurrence dans lequel la marge dégagée par la partie testée pourrait tomber. Il en serait notamment ainsi des entreprises dont les transactions intragroupes conduisent à des marges brutes entrant dans l’intervalle, mais dégageant un résultat d’exploitation (et donc mécaniquement, une marge nette) négatif.

Ce faisant, il nous semble que la tentative de renversement de la charge de la preuve sur le contribuable – que dissimule en vérité le renforcement de l’obligation documentaire – serait au moins en partie avortée, dès lors qu’il reviendrait alors à l’administration de produire une contre-analyse basée sur la marge nette. Compte tenu de la nature très subjective de l’exercice et de l’état de la jurisprudence actuelle, il nous semble en effet plus aisé de se placer en critique de la recherche de comparables alternative réalisée par l’administration sur la base des marges nettes. Après tout, c’est là d’ailleurs un trait français : il nous est toujours plus facile de contester que de proposer.

 

Réorganisations intragroupes : il faut apprécier l’intérêt social à l’échelle du temps

LES FAITS

La société Howmet SAS fait partie d’un groupe dont le siège est au Luxembourg. Elle forme avec sa filiale française un périmètre d’intégration fiscale. Dans une optique de refonte complète de son organisation financière, le groupe a entrepris une succession d’opérations de restructuration en un temps très court, visant à replacer sous la filiale française de Howmet SAS une filiale belge, précédemment détenue par la société mère luxembourgeoise. Pour ce faire, la holding luxembourgeoise a d’abord cédé les titres à la société Howmet SAS, qui le jour même de l’opération a à son tour cédé les titres à sa filiale. Le lendemain, la filiale française, qui détient désormais les titres de la société belge, contracte un prêt auprès d’une entité du groupe en Suisse, et apporte le montant correspondant à sa filiale qui alors change ses statuts pour y inclure une activité financière. Dès lors, la société belge a procédé à des prêts, collectant ainsi des intérêts financiers

CONTRÔLE DE L’ADMINISTRATION

L’administration fiscale a remis en cause la succession des opérations sous le visa de l’article L64du LFP, considérant que ces restructurations étaient constitutives d’un abus de droit visant à créer un montage artificiel, dont l’objectif est de rechercher le bénéfice d’une application littérale des articles 38,39 et 209 du CGI. Plus spécifiquement,l’administration écarte la déductibilité des intérêts supportés par la filiale française ayant contracté un prêt au sein du groupe, et au contraire réintègre dans le résultat d’ensemble les intérêts perçus par la filiale belge sous couvert d’augmentation de capital.

DÉCISION DU TA DE MONTREUIL

Par un jugement n° 1709196, 1801203 du 19novembre 2020, le tribunal administratif de Montreuil a prononcé la décharge des impositions supplémentaires en droits et pénalités auxquelles la SAS Howmet a été assujettie à raison de la remise en cause de la déduction d’intérêts d’emprunts, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, au titre des exercices 2011 et2012, et a rejeté le surplus des demandes.

DÉCISION DE LA CAA DE PARIS

La Cour a fait droit à la requête formulée parle ministre en rétablissant la caractérisation de l’abus de droit et en annulant le jugement du TA de Montreuil. Elle observe en ce sens d’une part que le bilan financier de cette opération pour les sociétés françaises intégrées est en réalité neutre,surtout comparé à l’accroissement d’actif net de la filiale belge. En outre, la CAA relève que la société belge assure un simple rôle d’intermédiaire, ne disposant pas de la substance nécessaire pour assumer le rôle qui lui est prétendument dévolu désormais.

NOTRE ANALYSE

L’INTÉRÊT DES SOCIÉTÉS AU CŒUR DES CONSIDÉRATIONS

Dès lors que les opérations se sont accompagnées d’intérêts financiers venant grever les résultats de la société française (qui paye des intérêts) et de sa filiale belge (qui désormais en perçoit), la question de l’intérêt social au sens des articles 209,1 et 39,1 s’est posée. Le groupe arguait que les opérations concomitantes d’emprunts et d’augmentations de capital de la filiale belge sont motivées par la demande des actionnaires d’accroître le volume de distribution des dividendes, et ont permis, à cette fin, de mobiliser les capitaux disponibles auprès des filiales françaises, contribuant ainsi à renforcer leur poids au sein du groupe. L’argument a été balayé par la Cour, au double motif que, d’une part, l’intérêt des actionnaires ne se confond pas avec celui de la société ; et, d’autre part, que l’effet immédiat conduisait à faire porter des charges additionnelles sur la société française, tout en logeant des intérêts à l’étranger.

LE TIMING EST PROMODIAL

La concomitance des opérations n’est somme toute que peu dénoncée dans l’arrêt. Elle constitue pourtant un élément essentiel de l’appréciation du caractère fictif du schéma d’ensemble, car elle vient largement brouiller la perception économique et financière des transactions. Le délai de reprise offre en effet à l’administration fiscale tout le loisir d’apprécier avec du recul la succession des transactions et leur pertinence au regard des effets générés au sein du groupe et pour le contribuable français pris isolément. Au cas d’espèce, la groupe a concentré les opérations sur un laps de temps très court formé de seulement quelques jours, sans être motivé par la clôture imminente de l’exercice, ou la survenance d’un évènement requérant une réaction rapide. Rétrospectivement, il était donc aisé pour l’administration de questionner la pertinence des opérations rapportées à une échelle calendaire. En matière économique, les projets se construisent souvent progressivement et dans le temps, à l’instar des business plans et des investissements qui classiquement appellent un retour plus tardif. En effet, la cyclicité économique ne répond pas à l’indépendance des exercices qui demeurent un concept strictement comptablo-fiscal. Il nous semble alors que lorsqu’il s’agit de réorganisations intragroupes,l’objectif autre que fiscal est plus facilement démontré dès lors que les opérations se sont tranquillement échelonnées dans le temps.

LE REGARD DE CARA

Les réorganisations d’entreprises génèrent des variations dans les comptes des contribuables qui sont systématiquement détectées par les outils des administrations fiscales. Il est donc primordial en amont de toute restructuration d’étalonner l’objectif poursuivi au sein du groupe avec les intérêts individuels des entreprises.Rappelons sur ce point que l’intérêt du groupe n’existe pas en fiscalité française, et que tous les dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale font écho au concept prétorien d’acte anormal de gestion. Cet arrêt offre ainsi un éclairage additionnel à ce concept, en apportant une dimension temporelle à la réflexion. L’acte anormal de gestion est en effet plus facilement reconnaissable lorsque les opérations ayant un impact sur les comptes des sociétés s’articulent sur un laps de temps très court. La cyclicité économique répondant classiquement plutôt à une logique de long terme, la concentration d’opérations sur une plage de seulement quelques jours laissent en effet planer le doute sur le but réellement poursuivi par les parties. En outre, il est crucial de préparer la documentation au soutien de l’opération et concomitamment à celle-ci, afin d’expliquer des années plus tard, lorsque le contrôle survient,quels étaient les effets recherchés par les parties et compte tenu des paramètres et des options réalistes disponibles à ce moment. Sans quoi, l’administration aura tout le loisir de refaire l’histoire en s’appuyant sur des éléments disponibles forcément plus nombreux.

Comparables et prix de transfert : quand l’administration se trompe de combat

LES FAITS

La SAS Weg France a pour activité le négoce demoteurs électriques industriels et d’équipements électriques.
A l’issue d’un contrôle fiscal portant surles exercices 2011 et 2012, l’administration a constaté que la société réglait ses fournisseurs, membres du groupe, dans un délai maximal de 30 jours à compter de l’embarquement des marchandises au départ,alors que les délais de livraison étaient de deux mois en moyenne. Par ailleurs, ses clients lui réglaient les factures dans un délai compris entre 45 et 90 jours à compter de la facturation. En pratique donc, cette mécanique conduisait la SAS Weg France à supporter un risque de trésorerie élevé, se traduisant par le recours à l’emprunt auprès de sa société-mère en Espagne et de divers établissements bancaires afin d’honorer ses dettes auprès de ses fournisseurs liés.

CONTRÔLE DE L’ADMINISTRATION

En raison des charges financières qu’elle supportait,l’administration a estimé que la SAS Weg France rendait un service aux sociétés du groupe en accordant des facilités de trésorerie qu’elle ne facturait pas. Partant, cette absence de facturation du service rendu était constitutive d’un transfert de profit au sens de l’article 57 du CGI. Elle a ainsi réintégré les charges financières dans les charges d’exploitation de la société, puis comparé la marge nette ajustée de celle-ci à la médiane d’un intervalle issu d’une recherche de comparables.
A titre accessoire, l’administration soulève que malgré une mise en demeure parvenue à la société,celle-ci n’a pas produit la documentation de ses prix de transfert visée à l’article L 13 AA du LPF, alors même qu’elle tombait dans son champ.Naturellement, l’administration a alors appliqué les pénalités prévues à l’article 1735 ter du CGI, qui au cas d’espèce se sont élevé à 81 733 euros.

DÉCISION DU TA DE GRENOBLE

Par un jugement n° 1902236 du 16 septembre2021, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté les demandes de la SAS Weg France en adoptant une posture désormais classique en matière de prix de transfert, consistant à comparer la marge nette dégagée par la société à la médiane d’un panel de comparables issues de bases de données.

DÉCISION DE LA CAA DE LYON

La Cour a réformé le jugement du TA de Grenoble et rétabli les déficits de la société,au motif que sur le panel des comparables produit par l’administration, seules cinq pouvaient être considérées comme fonctionnellement comparables. Or, ces sociétés montraient des marges nettes cohérentes avec la marge corrigée des charges financières de la SAS Weg France sur la période contrôlée. Ce faisant, la CAA de Lyon estime que l’administration n’a pas apporté la démonstration d’un transfert indirect de bénéfice sous le visa de l’article 57du CGI. Il s’en suit alors qu’à défaut de revenu réputé distribué, l’administration ne peut maintenir les redressements accessoires en matière de retenue à la source et de pénalité de 10% pour déclaration tardive de celle-ci.

NOTRE ANALYSE

UN BEL EFFORT DOUCHÉ PAR LA COUR

En premier lieu, il faut saluer l’orthodoxie avec laquelle l’administration a semble-t-il tenter d’extraire des références comparables. Les praticiens connaissent la difficulté de l’exercice et surtout, la subjectivité à laquelle il conduit souvent.
En l’espèce, l’administration a vraisemblablement utilisé la base de données Diane® qui ne recense que des entreprises françaises. Ceci permet de capter des références sujettes à des conditions économiques proches ou similaires à celle de la partie testée, qui constitue un critère de comparabilité essentiel selon l’OCDE, en plus d’avoir été mis en lumière par un arrêt de principe Man Camions et Bus(CAA Versailles, 5 mai 2009 n° 08VE02411). Allant même plus loin, l’administration avait appliqué un filtre de chiffre d’affaires, ainsi qu’un ratio de ventes de marchandises / CA pour justement capter des entreprises principalement engagées dans des activités de distribution.
Pourtant, la CAA a rejeté certaines références. On comprend que les distributeurs au détail ont été exclu, dès lors que la SAS Weg France agit comme un grossiste. Cette différence a déjà été considérée comme suffisamment matérielle pour polluer l’analyse économiques par des arrêts précédents (ex : CE,16 mars 2016, n° 372372 Amycel). De même, le rejet des sociétés distribuant leurs marchandises à des particuliers, là où la SAS Weg France intervient dans un environnement B-2-B, apparaît logique, tant la différence de clientèle entraîne des différences en matière de fonctions et de risques qui brouillent la comparabilité.
Cependant, on peut être surpris du zèle avec lequel la CAA a analysé l’arrêt, tant on sait que la méthode utilisée (méthode de marge nette) et l’emploi d’un intervalle permettent de lisser certaines différences fonctionnelles. En cela, l’arrêt offre un caractère unique et suggère une plus grande orthodoxie dans l’exercice de recherche de comparables.

LE MAUVAIS COMBAT

Il nous semble qu’à vouloir bien faire, l’administration s’est engagée dans une démonstration qui s’est finalement retournée contre elle. En effet, l’administration avait nous semble-t-il correctement relevé la présomption d’anormalité liée aux charges financières supportées par la société au titre de l’emprunt qu’elle a contracté auprès du groupe, pour financer les conditions de trésorerie liées au décalage entre le paiement des fournisseurs(membres du groupe) et le règlement de ses clients. Dans la mesure où l’objet même de cet emprunt était de financer les flux intragroupes de marchandises, l’administration a considéré que les charges qui en découlaient avaient un caractère de charge d’exploitation. C’est là une posture que l’on observe également dans d’autres situations, notamment lorsque le contribuable supporte des charges financières élevées en raison des intérêts qu’il paye à ses fournisseurs du même groupe. Elle a donc ajusté la marge nette (d’exploitation) de la société et ce faisant, s’est nécessairement placée sur le terrain de « l’avantage par comparaison », en cherchant à quantifier l’anormalité par l’emploi d’un panel de comparables. Or, on sait que la démarche est complexe, et la jurisprudence abonde, offrant ainsi le flan à la critique facile sur le degré de comparabilité des références utilisées. Ca n’a d’ailleurs pas manqué.
Au contraire, il nous semble que l’administration aurait eu davantage de succès si elle s’était placée sur le deux terrains. En premier lieu, il aurait été plus aisé de questionner l’objet même du prêt, et donc la déductibilité des charges qui en découlent. Elle aurait également pu se placer sur le terrain de l’article 212-I du CGI déjà applicable aux années en cause, attaquant ainsi le taux d’intérêt appliqué. Enfin, on note que l’administration avait estimé que la SAS Weg France rendait un service aux sociétés du groupe en accordant des facilités de trésorerie qu’elle ne facturait pas. Nous étions donc en face d’un service non rémunéré, et donc d’une libéralité constitutive d’un «avantage par nature », qui alors s’exonère de toute recherche de comparables. L’administration aurait ainsi facilement réclamer une rémunération pour ce service sans que le juge de l’impôt ne la désavoue.

UNE DOCUMENTATION QUI COÛTE CHER

Enfin, on note que malgré une mise en demeure, la société n’a pas produit de documentation de ses prix de transfert, alors même qu’elle tombait dans le champ de l’article L 13 AA. Elle a donc supporté des pénalités de plus de 81 733 euros, évidemment non déductibles. Il est étonnant de voir que la société n’a pas profité du délai octroyé en cas de mise en demeure (30 jours) pour préparer un tel document, sachant qu’une telle mise en demeure intervient souvent plusieurs semaines après le début du contrôle. Cela permet de rappeler l’importance d’une telle documentation, surtout au regard des pénalités pouvant être réclamées.

Les conventions de trésorerie à taux zéro forment-elles un acte anormal de gestion ?

SITUATION DE DÉPART

La société SAP France est détenue indirectement par la société de droit allemand SAP AG. Par un contrat daté de 2009, SAP France a conclu avec sa société mère une convention de gestion de trésorerie centralisée, en vertu de laquelle elle déposait ses excédents de trésorerie auprès de la société allemande, lesquels étaient rémunérés sur la base d’un taux d’intérêt égal au taux de référence interbancaire EONIA minoré de 0,15 points. Au cours des années 2012 et 2013, l’application de cette formule aboutissant du fait de l’évolution de l’EONIA à une rémunération négative, les parties à la convention de gestion de trésorerie ont convenu de fixer ce taux à 0 %.

CONTRÔLE DE L’ADMINISTRATION

A la suite d’une vérification de comptabilité de la société SAP France portant sur les exercices clos en 2012 et 2013, l’administration fiscale a remis en cause le caractère normal de cette rémunération nulle en considérant que l’absence d’intérêts que portait cette convention de trésorerie constitue un avantage par nature. Elle a dès lors rectifié le résultat de la société assujetti à l’IS, et considéré cet avantage comme un revenu réputé distribué à la société allemande, sujet à une retenue à la source.

DÉCISION DE LA CAA DE VERSAILLES

Pour juger que la société SAP France avait consenti à la société SAP AG une libéralité en renonçant à percevoir une rémunération en contrepartie du dépôt de ses excédents de trésorerie auprès de cette dernière, la cour administrative d’appel s’est fondée sur la circonstance que cette rémunération nulle était sans rapport avec celle à laquelle la société aurait pu prétendre si elle avait placé sur la même période ses excédents de trésorerie auprès d’un établissement financier, sans que cette absence de rémunération trouve sa contrepartie dans la possibilité de financer des besoins de trésorerie, lesquels étaient inexistants au titre des années en cause.

DÉCISION DU CONSEIL D’ÉTAT

Le Conseil d’État annule l’arrêt de la CAA et renvoie les parties devant elle. Selon le juge de l’impôt, la CAA a commis une erreur de droit dès lors qu’elle a jugé d’office que l’application d’un taux nul constituait une libéralité, au seul motif qu’il était inférieur à ce qu’aurait pu octroyer un établissement financier à la société SAP France. Le CE considère en effet que la Cour aurait dû rechercher si la modification par les parties des conditions initiales du contrat, qui conduisait à l’application d’un taux négatif, et la substitution d’un taux alors nul (donc plus avantageux pour SAP France), traduisait tout de même un acte anormal de gestion pour la société.

NOTRE ANALYSE

UN TAUX NÉGATIF EST-IL POSSIBLE AU TITRE D’UNE CONVENTION DE TRÉSORERIE?

L’affaire porte sur la substitution du taux contractuel, qui compte tenu de l’évolution du marché conduisait à appliquer un taux négatif, par un taux à 0%. L’application d’un taux négatif aurait en effet conduit la société SAP France, en situation créditrice, à payer en outre des intérêts au titre du placement de ses fonds. La mécanique peut paraître absconse, alors même qu’elle reflète une situation de marché. La question de l’applicabilité de taux négatifs au titre des convention de trésorerie pose selon nous deux problématiques majeures: (i) en premier lieu, les convention de trésorerie sont des dispositifs propres aux groupes de sociétés, de sorte qu’il n’existe pas de comparable externe reflétant des conditions de marché (de pleine concurrence); (ii) le sujet confronte en outre deux visions antagonistes, fiscale d’une part, et économique, d’autre part. Un courant économique reconnaît en effet la possibilité pour le marché financier d’appliquer des taux négatifs interbancaires. Des décisions antérieures suggéraient également qu’en l’absence de clause spécifique mettant en œuvre un taux plancher, celui-ci ne saurait exister de manière implicite (voir par ex. TGI Strasbourg, 5 janvier 2016; CA Colmar, 8 mars 2017). Pour autant, une réflexion juridique holistique devrait selon nous conduire à considérer que des taux négatifs ne reflètent pas une gestion normale. D’abord, les prêts soumis au Code Monétaire et Financier emportent le fait que le prêteur agit à titre onéreux (art. L 313-1 Code mon. et fin.). L’activité d’établissement prêteur doit en effet générer un avantage économique. En outre, le statut commercial des sociétés parties à la transaction les invitent théoriquement à poursuivre un objectif de gain. Nous pensons donc qu’indépendamment de l’état du marché, l’application d’un taux négatif relève d’un acte anormal de gestion, à défaut pour les parties de renégocier les termes de leur accord.

QUELLES REFERENCE APPLIQUER?

Il est intéressant de noter que pour apprécier le taux réputé de pleine concurrence, la CAA avait validé la référence employée par le service au taux moyen de rémunération des dépôts à vue calculé par la Banque de France. Aucune référence n’est faite au taux visé à l’article 39-1-3 du CGI, auquel conduit l’application de l’article 212-I du même code. Selon nous, la raison tient au fait que les rectifications ont été placées sous le seul visa de l’article 57 du CGI, et non du 212-I. Il n’en demeure pas moins que selon nous, cet arrêt permet de déroger à l’application systématique du taux de l’article 39-1-3, dès lors qu’une convention de trésorerie dénote par sa nature et son caractère nécessairement liquide et court- termiste. Néanmoins, nous pensons qu’une référence plus adéquate réside dans le rendement des Sicav monétaires ou des parts de fonds communs de placement monétaires, utilisées pour placer des excédents de trésorerie ou des capitaux très liquides.

ATTENTION A LA QUALIFICATION DE L’OPÉRATION!

L’arrêt porte sur une convention de trésorerie, qui demeure un outil de financement particulier, propre aux groupes d’entreprises, et théoriquement liquide et disponible. Les groupes doivent cependant s’assurer que la répétition des flux dans la durée, et dans un sens unique, ne conduit pas à requalifier l’ensemble des opérations en prêts à plus long terme et à tirages successifs. Cette requalification entraînerait en effet nécessairement l’application d’un taux différent, car corrélé aux facteurs propres de l’opération (durée, devise, notation de crédit de l’emprunteur, etc), autant de paramètres qui ont été largement définis par la jurisprudence récente (voir par exemple CE, 29/12/21, 441357, Apex Tool).

Le renversement de la charge de la preuve en matière financière : assiste t-on à un retour de balancier ?

SITUATION DE DÉPART

La SAS Willink a émis deux emprunts obligataires convertibles en actions d’une durée de dix ans à un taux d’intérêt de 8 % l’an, souscrits par deux fonds communs de placement à risque français ainsi que par une société de droit britannique.

CONTRÔLE DE L’ADMINISTRATION

L’administration fiscale a remis en cause le caractère déductible des charges financières induites par cette opération à hauteur de la fraction des intérêts versés aux fonds et à la société anglaise, excédant le taux visé à l’article 39-I-3° du CGI. En outre, l’administration a estimé que les intérêts dus au titre du différentiel constituaient une libéralité au profit de la société britannique.
Pour justifier sa position, la société produit postérieurement une étude de taux au moyen du logiciel Riskcalc. Cette étude est fondée sur un modèle de calcul de la probabilité de défaut à court et long terme et y associe ensuite un scoring implicite. Une recherche de transactions comparables sur le marché libre a ensuite été effectuée au moyen de la base de données SetP Capital IQ.

DÉCISION DE LA CAA DE PARIS

Pour rejeter la démonstration apportée par la société, la CAA a écarté les résultats obtenus à partir de l’outil de scoring Riskcalc, en estimant qu’il s’agissait d’un modèle statistique basé sur des données quantitatives historiques de sociétés non représentatives du marché puisque les entreprises défaillantes y sont surreprésentées; qu’il ne prenait en compte qu’une dizaine de données financières renseignées par la société elle-même; et que rien ne permettait d’établir que la note de risque obtenue au moyen de cet outil prendrait en compte de manière adéquate tous les facteurs reconnus comme prévisionnels, et notamment les caractéristiques propres au secteur d’activité concerné.

DÉCISION DU CONSEIL D’ÉTAT

Le Conseil d’État estime que la Cour, qui a suivi l’administration fiscale, avait entaché son arrêt d’une erreur de droit en rejetant la valeur probante de l’outil Riskcalc utilisé et en privilégiant les agences de notations. En écartant la valeur probante de l’estimation de risque obtenue à partir de l’outil de scoring Riskcalc, sans rechercher si des éléments relatifs à l’utilisation de cet outil au cas d’espèce ou issus d’autres éléments de comparaison conduisaient à la remettre en cause, la cour a entaché son arrêt d’erreur de droit.

NOTRE ANALYSE

LA « PREUVE IMPOSSIBLE » A L’ÉPREUVE DE LA JURISPRUDENCE

L’article 212-I, qui conduit à l’application du taux de référence visé à l’article 39-1-3 du CGI, a déjà connu une nette inflexion sous l’impulsion du juge de l’impôt. Pour mémoire, lorsqu’un prêt est consenti par une entreprise liée, les intérêts sont déductibles dans la limite de ceux calculés d’après un taux défini à l’article 39-1-3° du CGI. Toutefois, l’entreprise emprunteuse bénéficie d’un mécanisme de preuve contraire : elle peut déduire des intérêts calculés d’après un taux supérieur si elle démontre que ce dernier correspond au taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues (article 212-I-a du CGI). La lecture stricte des textes par l’administration avait conduit à une mécanique de « preuve impossible » selon les praticiens. Cependant, le juge de l’impôt a tempéré la rigidité induite par la pratique administrative en validant le fait que (i) les recherches alternatives de comparables pouvaient ne pas être contemporaines aux transactions financières (ex : TA Paris, 7 juin 2018, Paul Ka) ; les systèmes de notation de crédit employés sont réputés refléter suffisamment les éléments intrinsèques des marchés économiques concernés (ex : CE, 29 déc. 2021, Apex Tool) ; ou encore (iii) le taux peut être déterminé par référence au marché obligataire (avis du CE, 10 juil. 2019, SAS Wheelabrator Group).

COMMENT DÉFINIR LA NOTATION DE CRÉDIT (CREDIT RATING) ?

La détermination de la notation de crédit de l’emprunteur constitue la première étape de l’analyse, dans la mesure où cet indicateur révèle la solvabilité globale de l’entreprise. Sur ce point, le Conseil d’Etat reconnaît formellement que les notations obtenues à l’aide d’outils de type « RiskCalc » sont certes plus approximatives qu’une notation de crédit pouvant être effectuée par une agence de notation. Pour autant, il admet de manière pragmatique que « le recours à une telle notation n’a pas nécessairement vocation à s’appliquer, compte tenu de son coût, dans une opération intragroupe ». D’autre part, contrairement à ce qu’a jugé la CAA de Paris, cet outil tient bien compte du secteur d’activité de la société, qui doit être renseigné par l’utilisateur. En effet, les notations qui en sont issues, reposent sur des données issues de la comptabilité de l’entreprise, sans que cette dernière puisse modifier les paramètres utilisés par l’application. Au cas d’espèce, le ministre ne contestait d’ailleurs pas la robustesse globale. Aussi, la référence à un tel outil peut être regardée comme suffisamment fiable pour justifier du profil de risque d’une société. Le contribuable dispose donc bien de deux moyens pour établir sa notation de crédit : le recours à un outil informatique spécialisé (ex : RiskCalc), ou la référence directe à une agence de notation. Il est à noter d’ailleurs que l’usage de l’outil RiskCalc a déjà été validé à l’occasion de l’arrêt Studialis (CAA Paris, 22 oct. 2020).

UN REEQUILIBRAGE DE LA CHARGE DE LA PREUVE

La charge de la preuve induite par l’article 212-1 du CGI conduit bel à bien à un renversement dans le chef du contribuable. Cependant, le juge de l’impôt a progressivement repositionné l’administration dans le dispositif de la preuve, en lui faisant porter l’obligation de démontrer l’inexactitude de l’analyse réalisée par le contribuable. Ce faisant, le Conseil d’État pose les bases d’une valse en 3 temps :

A défaut d’appliquer le taux visé à l’article 39-1-3, le contribuable porte intégralement la charge de la preuve.

Celui-ci peut néanmoins procéder à des analyses économiques alternatives en s’appuyant sur des outils statistiques et digitaux spécialisés.

Ces analyses alternatives sont réputées fiables, sauf pour l’administration à démontrer que la démarche est viciée. Par exemple, l’administration peut produire des critiques circonstanciées sur l’usage fait au cas d’espèce de l’outil RiskCalc ou éléments permettant d’établir que l’évaluation qui en résulte était erronée au cas particulier. Elle peut également démontrer que la référence au marché obligataire ne constitue pas une référence viable lorsque de tels emprunts constituent, dans chaque hypothèse considérée, une alternative non réaliste à un prêt intragroupe classique.

Le CIR doit-il être neutralisé au tire des facturations de flux intragroupes ?

SITUATION DE DÉPART

La société STMicroelectronics exerce une activité de R&D dans le domaine des technologies liées aux
semi-conducteurs pour laquelle elle perçoit un crédit d’impôt recherche. Elle a conclu avec sa société- mère, la société STMicroelectronics NV, un contrat- cadre dit en vertu duquel STMicroelectronics réalise des opérations de R&D pour le compte de la société STMicroelectronics NV. Cette dernière définit le programme de recherche et est titulaire des droits de propriété intellectuelle résultant de ces opérations. Elle verse à la société STMicroelectronics une rémunération calculée par application d’un taux de marge de 7% aux coûts des opérations de R&D supportés par la société STMicroelectronics (Net Cost Plus), diminués du montant des crédits d’impôt recherche et des subventions publiques liées aux opérations de recherche qu’elle a reçus.

CONTRÔLE DE L’ADMINISTRATION

A la suite d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2012 et 2013, l’administration a estimé que la déduction des crédits d’impôt recherche et des subventions publiques de la base des coûts refacturés par la société STMicroelectronics induisait un transfert indirect de bénéfice à l’étranger, au sens de l’article 57 du code général des impôts. Elle a rehaussé les produits comptabilisés par la société à concurrence, de la réintégration du montant de ces subventions et du crédit d’impôt recherche dans le coût de revient retenu pour la détermination du prix de cession et lui a notifié des rehaussements des bases d’imposition à l’impôt sur les sociétés. Tirant les conséquences, pour la détermination de la valeur ajoutée de la société contrôlée, de la rectification des produits comptabilisés, l’administration a notifié à la société STMicroelectronics des rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, de ses taxes additionnelles et frais de gestion pour les exercices clos en 2012 et 2013.

DÉCISION DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Par un jugement n° 1907583 du 17 décembre 2020, le tribunal administratif de Montreuil a déchargé la société des suppléments de cotisation à l’impôt sur les sociétés ainsi que de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt et des pénalités correspondantes. Cependant, la société estime que cet arrêt est entaché d’une erreur matérielle, et demande la décharge des suppléments de cotisation à l’impôt sur les sociétés ainsi que de contribution sociale et de contribution exceptionnelle à cet impôt et des pénalités correspondantes.

DÉCISION DE LA COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

Le 16 août 2022, la Cour d’Appel annule l’arrêt rendu et prononce la décharge des impositions.

Le juge de l’impôt considère la déduction du CIR, opérée par une société française, pour la détermination du prix de cession du produit à facturer à une société étrangère qui lui est liée en application d’un contrat, ne saurait être considérée comme permettant, par elle- même de présumer l’existence d’un transfert de bénéfices à l’étranger, au sens de l’article 57 du code général des impôts.

NOTRE ANALYSE

AVANTAGE PAR NATURE VS AVANTAGE PAR COMPARAISON
Dans cette affaire, la Cour rappelle un des fondements de la dialectique de la preuve en matière de prix de transfert, consistant à appréhender de manière différente ce que le Commissaire du Gouvernement Emmanuel Glaser qualifiait d’avantages « par nature », par opposition aux avantages « par comparaison ». Les premiers sont faciles à percevoir, car ils ne sont compensés par aucune contrepartie directe, comme par exemple des prêts sans intérêts. Les seconds sont plus ténus, car ils requièrent une analyse économique (un benchmark) visant à identifier des références tierces, nécessairement, indépendantes, et placées dans des conditions similaires à celles entourant la transaction intragroupe objet des rectifications. Cette distinction a permis de donner lieu à un considérant repris quasi systématiquement par les juges en matière de prix de transfert, invitant l’administration, pour apporter une présomption de transfert indirect de bénéfice à l’étranger, selon lequel « à défaut d’avoir procédé à une telle comparaison, le service n’est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transfert de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu’une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l’existence d’un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu ».

Il est intéressant de noter ici que la Cour considère que l’avantage critiqué par l’administration est un avantage par comparaison, qui enjoignait donc le service à démontrer, par le biais d’une recherche de comparables, que des références tierces et indépendantes auraient (ou non) déduit de leur base de coûts sur laquelle repose la marge les montants du CIR et des autres subventions.

QUELLE DÉDUCTION?
En l’espèce, l’arrêt met en lumière le fait que la société avait déduit de sa base de coûts les montants du CIR, réduisant donc l’assiette sur laquelle repose la marge de 7%. Ce faisant, la société a appliqué la méthode transactionnelle de la marge nette, couplée à un indicateur de profit de type « Net Cost Plus ». Une alternative aurait pu consister à déduire le CIR non pas de la base de coûts, mais du montant total constitué de ce Net Cost Plus 7%. La décision aurait ainsi pu être différente, car le CIR vient justement compenser des coûts supportés. La démarche de la société permet ainsi de respecter la nature même du CIR, en considérant que son impact joue sur les coûts, et non pas la rentabilité totale de la société.

UNE PIERRE DE PLUS
La décision de la CAA de Paris permet d’ajouter une pierre au début de solution apportée par la décision de la CAA de Versailles du 11 octobre 2016, Sté Philips France (n°14VE02651). Dans cette ancienne affaire, le juge avait rejeté les prétentions de l’administration au motif que les comparables produits n’étaient pas indépendants. La preuve était donc par nature viciée. Devant le Conseil d’Etat, le Ministre était à nouveau débouté au motif qu’aucune analyse économique plus fondée n’avait été apportée (CE, 19 septembre 2018, n°405779). Il apparaissait cependant déjà donc que l’avantage réputé exister était un avantage par comparaison, et non par nature.

ATTENTION AUX CONTRATS!

Dans l’arrêt du Conseil d’Etat de 2018, le juge de l’impôt considérait « qu’alors même que l’accord entre les deux sociétés ne stipulerait pas expressément que le prix de revient pris comme base de calcul du prix de vente s’entendrait du coût effectivement supporté, net du montant des subventions, le ministre n’est pas fondé à soutenir que la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit ». Seule l’analyse comparative comptait alors. Il nous semble que cette démarche pourrait désormais être remise en cause, en raison notamment de la décision passée trop inaperçue SAP France Holding (CAA Marseille, 08 juillet 2021, n°20MA00804). Cette décision rappelle l’impérieuse nécessité de préciser, dans le contrat, les composantes exactes de la base de coûts sur laquelle repose la marge. Dans l’affaire SAP, le contrat prévoyait que tous les coûts devaient être refacturés. Inspirée, le service en avait déduit alors que la CVAE, qui est déduite du résultat de la société, devait donc faire partie des coûts refacturés au partenaire étranger.

Déduction des intérêts de prêts intragroupe, la fin de la saga ?

SITUATION DE DÉPART

La société WB Ambassador a souscrit auprès de sa société mère et d’une autre société du groupe, deux emprunts rémunérés à un taux annuel de 7%.
Les services fiscaux ont considéré ce taux excessif au regard des articles combinés 212-I et 39-1-3 du CGI et, par conséquent, ont proposé une rectification en réintégrant une fraction des intérêts supportés.

07 JUILLET 2017 : DÉCISION DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le TA de Paris, dans un arrêt du 07 juillet 2017, n°16007683 rejette la demande de la société WB Ambassador de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et le rétablissement du report en avant du déficit constaté le 1er janvier 2020.
Les juges font une appréciation stricte des dispositions de l’article 212-1 et des moyens de preuves que les contribuables peuvent apporter. Les trois études fournies par la société ont été rejetées faute de précisions et de détails. Ils confirment cependant que l’analyse justificative du contribuable n’a pas à être contemporaine de l’offre de prêt.

31 DÉCEMBRE 2018 : DÉCISION DE LA COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

Le 31 décembre 2018, dans un arrêt n°17PA0318, la CAA de Paris confirme la décision du tribunal administratif et rejette l’appel formé par la société.
Selon les juges, la comparaison utilisée par la société n’est pas pertinente car elle se fonde « sur des comparables de taux issus de marchés financiers obligataires » et abonde dans le sens de la position de l’administration fiscale, en considérant que seule une offre de banque ou des références au marché de dettes sont acceptables au sens de l’article 212-I du CGI.

10 DÉCEMBRE 2020 : DÉCISION DU CONSEIL D’ÉTAT

Dans un arrêt du 10 décembre 2020, n°428522, le Conseil d’Etat, saisi d’un pouvoir formé par la société a annulé l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel.
Selon le Conseil d’Etat, la cour a commis une erreur de droit en excluant la possibilité pour la société de justifier les taux en utilisant le rendement d’émissions obligataires consenti par des entreprises se trouvant dans des conditions comparables.
Le Conseil d’État poursuit, et son avis de 2019 « Wheelabrator », et le courant amorcé par la décision « Studialis », et valide le recours aux emprunts obligataires comme comparables.

29 JUIN 2022 : DÉCISION DE LA COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

Le 29 juin dernière, la 2e chambre de la Cour d’Appel de Paris, sur renvoi du Conseil d’État, a annulé le jugement du Tribunal Administratif de Paris et a rétabli les déficits constatés par la société AB Ambassador.

NOTRE ANALYSE : Problème posé par l’arrêt

LA CONSÉCRATION DE LIBERTÉ DE PREUVE DU CONTRIBUABLE

La Cour d’Appel vient consacrer l’arrêt du 10 décembre 2020 du Conseil d’Etat, qui avait adopté une position favorable aux contribuables. En effet, cet arrêt confirme l’avis rendu un an plus tôt (CE 10 juillet 2019, n°429426, SAS Wheelabrator), en réaffirmant le principe de liberté de la preuve en matière de détermination du taux d’intérêt de prêts conclus entre sociétés d’un même groupe.
Désormais, l’administration fiscale et les juges doivent réellement débattre quant aux preuves apportées par le contribuable pour justifier du caractère normal et de pleine concurrence d’un taux d’intérêt intragroupe.
C’est dans le cadre de ce débat que la Cour Administrative d’Appel apprécie les preuves apportées par la société AB Ambassador et confirme que les taux d’intérêts pratiqués dans le cadre d’emprunts obligataires peut constituer une preuve du caractère de pleine concurrence du taux d’un prêt intragroupe, dès lors qu’il est avéré que ces ces emprunts constituent une alternative réaliste à un prêt intragroupe (donc à une référence au marché de la dette).
En l’espèce, les preuves apportées par la société étaient suffisamment élaborées pour justifier les taux pratiqués dans le cadre des prêts intragroupes pratiqués.

L’ÉPISODE FINAL DE LA SAGA WB AMBASSADOR, MAIS QUID DE LA SUITE?

L’arrêt du 29 juin 2022 vient clore cette saga WB Ambassador à l’origine, à la fois de nombreuses problématiques et interrogations, qui ont nourrit un fort mouvement jurisprudentiel sur les prêts intragroupes, mais aussi du débat sur la thématique de l’articulation des prix de transfert et de l’article 212-1 du Code Général des Impôts.
La Cour Administrative d’Appel vient préciser la nature et la mécanique de la preuve de la normalité du taux d’intérêt appliqué en cas de prêt intragroupe. Cette dernière participe de ce fait, de l’analyse inspirée par les fiches de Bercy sur les transactions financières intragroupes et par le courant jurisprudentiel formé des décisions Studialis, Wheelabrator, Appex Tool, ou encore BSA..
Néanmoins, si cette décision permet de clarifier les situations de prêts intragroupe, de nombreuses incertitudes demeurent quant à la démonstration du taux de pleine concurrence attaché à d’autres véhicules financiers, notamment le Cash Pool. La décision laisse également les actionnaires minoritaires toujours sujets au cloisonnement de l’article 212-I et l’application stricte du taux de l’article 39-1-3, comme le rappelait encore récemment la décision Trocadéro.
Enfin, bien que le contribuable peut désormais faire référence au marché obligataire, encore lui faut-il pouvoir démontrer qu’une telle référence constituait une alternative réaliste compte tenu de sa situation. Si la preuve qui repose sur lui a été (un peu) allégée, la justification d’un taux d’emprunt différent de celui visé à l’article 39-1-3 du CGI demeure encore une gageure pour les contribuables. , Les juges n’ont donc pas encore fini de nous livrer toutes les clefs des prix de transfert appliqués aux flux financiers.

CARA soutient l’équipe féminine du LOU RUGBY et devient sponsor maillot !

C’est avec beaucoup de fierté que le cabinet CARA Société d’Avocats devient sponsor maillot de l’équipe féminine du LOU Rugby! Il nous tenait à cœur d’accompagner ces joueuses talentueuses qui jonglent courageusement avec les profils : étudiantes, salariées, cheffes d’entreprise, professions libérales, femmes, et sportives engagées. Des exemples de ténacité, de courage, d’engagement, autant de valeurs qui nous inspirent et irriguent nos propres choix. Nous sommes fiers d’apporter notre petite pierre à leur belle aventure et que nos couleurs soient portées par elles jusque dans la victoire !

Car être au soutien de ses partenaires ; toujours aller de l’avant, rester solide en défense ; se montrer agressif quand il le faut, et temporiser lorsque la situation le commande ; poser sa stratégie et, patiemment mais sûrement, conduire le groupe à la victoire, sont autant de points communs à leur formidable ténacité sur le terrain et notre modèle d’entreprise chez CARA.