トランプ大統領の関税に関する発表は経済・金融界を震撼させ、関税戦略に疑念を投げかけ、世界の主要経済地域間の入札合戦を誘発した。国際税制や地政学の専門家でなくても（間違いなく、これは地政学に関わることだからだ）、この関税改革がもたらすリスクの結果を理解することができる。米国市場に製品を輸入しようとする企業は、アンクルサムに委ねられる割合が増えることで生じる損失を補うための節約源を見つけなければならなくなる。この潜在的な節約源は、一方では市場によって決定される最終的な販売価格と、他方では生産コストと営業コストという単純な悪循環に機械的にはまり込んでいる。
そのため、アメリカ国境の両側で設立された企業グループにとって、移籍金で勝負しようという誘惑は大きい。
実際、関税の超過課税分を減額した価格で関連企業に製品を販売することで、理論的には、グループの最終販売価格を実質的に据え置くことができ、その結果、販売先と市場シェアを守ることができる。しかし、チャリブディスと新羅の間を巧みに操縦しなければならなかったユリシーズのように、ある課税地域から別の課税地域へと舵を切ることは難破につながりかねない。税関のリスクから大きく外れることで、これらの企業は、法人税や、悪名高い罰則のような、深刻で厳しい結果にさらされる可能性がある。
では、どうすればいいのか？税務の専門家やアドバイザーに注目が集まる。しかし、ユリシーズがピシアを船に乗せなかったように、税務専門家も水晶玉を持っているわけではありません。そのため、私たちは現実的かつ経験的なアプローチに頼らざるを得ない。
移転価格は、同等の状況にある独立企業の慣行を反映したものでなければならない。
冒頭で、税務の専門家にとっての定説である、移転価格は必然的に市場標準に対応しなければならないということを繰り返し述べてもお許しいただけるでしょう。この用語は、英語の本来の語源（"arm's length principle"）よりも難解なものではありませんが、グループ内取引は、必然的に互いに独立し、機能的に同等であり、類似または近接した経済環境に置かれた経済プレーヤーの間で観察される慣行に沿った報酬が支払われなければならないと理解されるべきです。
関係者間の対米輸出に話を戻すと、ほぼ同じ環境において、非米国企業が、米国の第三者である顧客に対して販売価格を大幅に引き下げる用意があるかどうかを知る必要がある。市場関係者の経済活動の長期的な追求が短期的な収益性よりも優先されることを考えれば、これは確かに想定されることかもしれない。しかし、この主張はすぐに2つの障害に突き当たる：
第一に、現代における参考資料の欠如である。独立系企業が関税ベースを下げるために値下げに応じることは確かに考えられる。結局のところ、これらの企業は企業グループと同じようにトランプ改革によって制約を受けている。同じ原因が同じ効果を生むのだから、第三者と企業グループの行動に同一性を観察することは可能だろう。しかし、断言することは実証することではなく、経済プレーヤーの価格設定慣行は直接入手できないし、正確でもないと言わざるを得ない。専門的なデータベースから市場動向を抽出できるようになるのは、企業の税務年度が終了し、申告が行われるずっと後のことである。しかし、その時にはすでに遅すぎるだろう。
第二に、時間の経過に伴う情報へのアクセスとは無関係に、独立した比較対象が存在しない市場もある。多くの経済セクターは、自動車、航空宇宙、防衛、製薬セクター、その他、初期投資（設備投資）が単独では乗り越えられないほど高い参入障壁を形成するセクターなど、関連企業グループによってのみ集中的に運営されている。このようなセクターでは、待つだけでは報われることはなく、同じような状況にある独立した同種の企業が、関税引き上げの結果、移転価格を引き下げたことを事後的に証明することは不可能なままである。
幸いなことに、比較可能性分析は独立企業原則のトーテムではあるが、それだけではない。独立企業間原則が比較対象を見つけることの不可能性に直面した場合、OECDはいつものように適応してきた。OECDの2022年ガイドライン（§1.122～1.125参照）は、グループ内取引が、合理的に行動する独立した企業が、その経済的選択肢を与えられた場合に合理的に受け入れたであろうものと適合するかどうかを評価することからなるアプローチと定義している。
したがって、私たちはもはや「現状」を比較するのではなく、「ありえたかもしれないこと」を比較するのである。この場合、それぞれの利益のために行動する無関係な2社が、同じような状況下でどのようなことを受け入れたかを比較するのである。この前提は魅力的である。しかし、それは基本的に反事実的推論に基づいている。つまり、当事者それぞれが合理的に想定したであろう代替案を想像しなければならないのだ。このメンタル・モデリングは、市場の経済的制約、情報の非対称性、無視された代替戦略を文書化できることを前提としている。
この概念は純粋に理論的なものではなく、税務調査において、異常とみなされる関連取引を否認したり、グループの契約上の選択を再解釈したりするために使用されることが多くなっている。ステ イッセイミヤケ事件（CAAパリ、2022年6月29日、No.20PA03807）において税務当局が行ったのは、基本的にこのようなことである。フランスの行政当局は、独立した会社であれば交渉できたであろう条件をよりよく表現しているとみなしたのである。これと同様に、Socar Trading SA（Case C-282/22、2024年3月7日）において、CJEUは、独立企業は相応の報酬なしにこのようなレベルのリスクを引き受けることはなかったという理由で、グループ内再請求ポリシーに対する異議を支持した。
従って、現実的な選択肢としては、税務当局が投機的な課税を行う際に、企業が事前に何を行うべきだったかを事後的に判断する手段がある。情報の非対称性や巧みすぎるタックス・プランニングの影響を是正することを目的としている。しかし、その実施は依然として難しく、しばしば批判されている。
COVID時代の教訓
幸いなことに、ひとたび感情が過ぎ去れば、歴史は時として私たちにいくつかの教訓を与えてくれる。バリューチェーンに影響を及ぼす政府の施策に対処するため、企業グループもビジネスモデル、ひいてはグループ内取引を適応させなければならなかった。
しかし、一見したところ、トランプ政権の地政学的な力技と懲罰的な関税を、Covid-19の世界的大流行と比較することはできない。一方は意識的な政治的選択であり、もう一方は世界的な健康災害である。しかし、機能体操に精通した税務専門家にとって、この2つの出来事には共通の帰結がある。
どちらのケースでも、それまで比較的リスクにさらされていなかった機能が、突然リスクの増大に直面した（COVID期間中は保管、ロジスティクス、欠品管理、税関危機では市場、金融、保管リスク）。
どちらのケースでも、バリューチェーンに公的なプレーヤー（主権国家や保健当局）が突然、外来的に入り込んでくる。突然、機能、リスク、資産の配分が無形でなくなる。地域事業体のマージンが機械的に縮小するのは、その機能が変わったからではなく、彼らを取り巻く世界が変わったからである。
一方、SKFおよび（RKS CE 8 e -3 e ch. 4-10-2021 n° 443133, SAS SKF Holding France および n° 443130, SAS RKS）の判決におけるコンセイユ・デタ（Conseil d'Etat）の啓蒙的な推進力によって、限定的リスク事業体という還元的で恣意的な概念は打ち砕かれた。
したがって、機能分析により、米国に輸出する会社が市場リスク、財務リスク、顧客リスク（回収不能のリスク）を負担し、管理していることが示されれば、2つの補完的な論点に基づき、移転価格リスクを負うことなく、輸入業者に対する販売価格の引き下げを決定することができるはずであると考える：
第一に、上記のようなリスクを回避することは、企業本来の利益である。販売価格（ひいては譲渡価格）を引き下げることで、赤字のリスクを冒してでも販売先を確保できるのであれば、（企業形態と同様に！）その事業の耐久性と活動の商業的性質が、そうするよう命じるのである。基本的に、フランスのアームズ・レングス原則（「現実的に利用可能な選択肢」という考え方が存在する現在ではなおさらである）のDNAにある、経営の異常行為というプラエトリア的概念は、税務の正統性よりも経済的常識に基づいている。これは企業に納税を求めるものではなく、経済活動を合理的に行うことを求めるものである。移転価格税制を理由に監査や救済を受けたり、市場や販路を失ったりするリスクに直面した場合、企業の「通常の」選択は、グループ内フローの価格を下げることを意味するとしても、活動を継続することであるべきだ。
しかし、当該企業がリスクをコントロールするための物的・人的・財政的資源を有しており、それゆえにこのような選択を行うことができるのであれば、このことは適切であると考える。販売価格を引き下げるという決定が、（例えばグループの親会社によって）その企業に課されるのであれば、その結果生じる損失はその企業の責任ではないように思われる。
第二に、これらの企業にとってのみ、移転価格に重くのしかかる税務リスクを取ることは、いかに重要かつ戦略的であったとしても、判事がこの概念を非難した以上、もはや「過度」と表現することはできない（CE, 13 July 2016, no 375801, Monte Paschi）。従って、関税の大幅な引き上げの脅威に直面した場合、関連会社は、無謀な行為として反対されることなく、たとえ後で反論されることになったとしても、独立した会社が同じ道を歩んだであろうことが現実的であると主張するリスクを取ることができるはずである。
答えは契約の中にあるのか？
課税についてまだ確信が持てないということは、答えは別のところにあるということだろうか。優秀な税理士は何よりもまず数字が好きな弁護士であるため、契約法という観点から考えたくなるかもしれない。米国が関与する輸出入取引に関わる2社間の契約では、フローの報酬を含め、偶発的・外在的な事象が両社の権利義務に及ぼす影響について定めている場合がある。ハードシップ」条項と「不可抗力」条項である。
数字が好きな人のために簡単な備忘録を。ハードシップ条項とは、当事者がコントロールできない不測の事態が発生し、契約の履行が一方の当事者にとって過度に負担となる場合に、契約条件の再交渉を認める契約条項である。UNIDROITの国際商事契約原則の第6条2項2号は、ハードシップを交渉の均衡を根本的に変えるような出来事の発生と定義しており、損害を受けた当事者が再交渉を要求することを可能にしている。履行が不可能な場合に契約上の義務を一時停止または解除する不可抗力とは異なり、ハードシップ条項の目的は、元の履行バランスを回復するために条件を適合させることにより、契約を有効に維持することである。
フランス法では、2016年の契約法改正以降、この再交渉オプションが民法第1195条に明記されたことは興味深い。「契約締結時に予測できなかった状況の変化があり、履行が当事者にとって過度に負担となる場合［...］、当事者は契約の再交渉を要求できる［...］」。この規定は補足的なものであり、契約上のハードシップ条項によって当事者が修正または放棄することができる。したがって、実際には、多くの商業契約は、UNIDROIT原則（第6条2項2号から3号）またはICC標準条項に基づいており、ハードシップとは、外部的で予見不可能であり、条項を発動する当事者の支配を超える基本的な事象に起因する契約上の不均衡であると定義されている。
この意味で、トランプ政権の関税改革は、長期の国際契約に携わる多くの企業にとって予期せぬ出来事と見なすことができる。こうした措置は、輸入業者にとって、こうした変化を予期することもコントロールすることもできないまま、契約履行コストの大幅な増加につながる。
この文脈では、契約の当初の経済的バランスを回復するために、特に価格や納期に関する契約条件の再交渉を要求するために、ハードシップ条項が発動される可能性がある。COVIDの流行を受けて、国際商業会議所（ICC）は2020年、この種の経済的激変に企業が対処できるよう、標準的な不可抗力条項とハードシップ条項を更新した。
移転価格税制と関連付けるならば、ハードシップ条項の存在は、税務当局からの更なる明確化 がなされるまでの間、少なくとも一時的に、グループ内マージンや価格を例外的に調整すること を正当化する根拠となると考えられます。実際、ある企業が予見不可能な関税改革によって不釣り合いな影響を受けた場合、価格変更は、脱税目的ではなく、ハードシップ条項に基づく契約上の再交渉の結果であると主張することができる。
とはいえ、ハードシップ条項が導入されたからといって、自動的に契約が中断されるわけではないことを強調しておく必要がある。単に、再交渉を要求する権利が開放されるだけである。さらに、国際契約においては、適用される法律によってルールが異なる。例えば米国では、統一商法典（§2-615）の商業上の非実際性の原則が理論的には適用され得るが、大陸法よりも制限的に解釈される。ハードシップ条項はあまり一般的ではなく、アメリカの裁判官は、絶対的に不可能な場合を除き、契約の安定性を好む。このような落とし穴を回避するため、国際商業会議所（ICC）は2020年のモデル条項において、一方的な関税の変更（例えば「予期せぬ経済制裁や関税」）は再交渉を正当化するハードシップのケースに該当する可能性があるという趣旨の文言を明示することを推奨している。この条項は現在、国境を越えた供給契約に一般的に盛り込まれている。
しかし、トランプ政権が関税改革を発表する前にこのような契約書が作成されていなかった場合、当事者は明らかに途方に暮れており、事後的な契約書の改定は権利の濫用に当たる可能性がある。さらに、我々の経験からも、グループ内協定にハードシップ条項が盛り込まれることは稀である。我々は経験と失敗から学ぶのである。
詳細は省くが、不可抗力条項に基づく代替案もまた、失敗に終わるだろう。不可抗力条項とは、予見不可能で不可抗力な外的事象によって契約の当事者が約束の履行を妨げられた場合に、その義務を一時停止したり免除したりすることを認めるものである。原則として、単に履行が困難になったり、コストがかかるというだけでなく、履行が不可能になった場合に適用される。フランス法では、不可抗力は民法第1218条（2016年改正）で定義されている。「契約事項において不可抗力が存在するのは、契約締結時に合理的に予見することができず、適切な措置によってその影響を回避することができない、債務者の支配を超える事象が債務者の義務の履行を妨げる場合である」。同様の文言はUNIDROIT原則の第7条1項7号やICC規則（2020年）にも見出すことができる。ICC規則は不可抗力に関する標準条項を定めており、その中には事象（自然災害、暴動、ストライキ、禁輸、政府行為など）の例示リストが含まれている。
税関の新たな賦課は、たとえ残酷なものであったとしても、税理士としての我々の謙虚な見解では、契約の履行を妨げるものではない。単に、契約履行にかかる費用が高くなるだけである。多くの法制度と同様、フランスの裁判所も、予見可能または吸収可能な経済的または規制的措置が不可抗力となることを認めたがらない。実際、Conseil d'Etatはすでに、税金や関税の引き上げは、それが契約上の義務を帳消しにする効果を持つことが示されない限り、不可抗力には当たらないとの判決を下している（CE、1986年3月19日、No.49782）。実際には、COVID-19の決定でさえ、全面的な妨害（行政閉鎖、監禁など）の場合にのみ不可抗力を認めている。さらに、ICCは2020年の標準条項において、「契約の履行に影響を及ぼす公権力による行為」も不可抗力の範囲に含まれるとしているが、それは義務を不可能にすることを条件とするものであり、単にコストが高くなることを条件とするものではない。
この危機がチャンスだったとしたら？
フランスの税務専門家は、必然的に永遠の楽観主義者である。そうでなければ、しばしば不条理にエスカレートする税制や、私たちの過剰課税は、とっくの昔に私たちを凌駕していただろう。つまり、危機には国際租税法の可塑性を明らかにするという好都合な側面もあるのだ。
保護主義の復活と各国の経済政策の主張が顕著な現在、実務家は、均衡は決して定まったものではないことを思い知らされる。関税の論理と移転価格の綱引きは、教義の衝突によって解決されるのではなく、バリューチェーン、実行される機能、想定されるリスクを詳細に理解することによって解決される。
何よりも、この一連の流れは、法的・財政的合理性がしっかりと実証されれば、不確実性に直面したときの最善の防御策であり続けることを教えてくれる。調整を恐れるよりも、最初から現実的な適応条項を盛り込み、意思決定を厳格に文書化することで、契約上のフローの堅牢性を強化した方がよいだろう。
地政学的な緊張が衰えることなく続き、政府が戦略的な目的のために租税手段を行使している現在、独立企業原則もまた進化しなければならない。将来、真の競争はもはや最良の税率を追求することではなく、グループのリスクを予測し正当化する能力にあるとしたらどうだろうか。