近年、フランス一般税法第39条1項3号は、最もよく知られた税務規定のひとつとなっている。一種の暗号のようなもので、特別なコミュニティのために確保されたデジタルパスワードである。私たちはもはや、損金算入可能な利率について語ることはない。39-1-3税率」と言うのだ。テストを受ければ、聴衆の中にいる税金の専門家を見分けることができるだろう。
念のため付言しておくと、この条文には、どんなに不合理で反経済的であろうとも、「株主が会社に残した、または会社に提供した金額に関して支払った利息は、会社の形態が何であろうと、資本金の持分に加え、当初期間が2年を超える事業者向け変動金利貸付金について、信用機関および金融会社が課す実効金利の年平均に等しい率で計算される限度額までは損金算入できる」と明記されている。
ベルシーが秘密にしているフランスの特産品であり、企業の財務的負担を制限するためのすでに長い措置のリストに加えられているのだから、不釣り合いである。
反経済的 なぜなら、第212-I条で言及されている代替案のおかげで、債務者の株式資本の過半数を 超える株式を保有する株主には例外が提供されているのに対し、企業は少数株主（あるいは非常に 少数株主）に対して支払う利息の損金算入を制限しなければならなくなるからである。実際には、第三者である銀行機関に融資を受けたり、社債を発行したりした企業が、しばしば見られるように、その企業の発展を監視するために、その企業の株式を取得することを余儀なくされることにつながりかねない。つまり、経済の成長に貢献するBPIは、その支援先企業の少数株式を保有していることが非常に多いのである。 そのため、これらの企業は、立ち上げ時や社債発行時に請求される金利が、統計的に有名な第39条1項3号の利率をはるかに上回っているため、BPIに支払う金融利息をすべて控除することができない。
しかし、これらの少数株主がフランス以外の国にいる場合、CGI第39条第1項第3号の規定は、OECDモデル租税条約第9条で言及されている独立企業間原則に耐えられるのでしょうか？独立企業間原則は、市場の状況や、同じような状況にある独立企業が互いに交渉したであろう内容を反映する限り、実際には根本的に異なる税率を提示することができます。
少し考えてみると、この39条1項3号に規定された制限は、フランスが締結したすべての条約に見られるモデル第9条と矛盾し、代替税率の適用を認めている。その場合、租税法の理論家にとっては、補完性の原則と条約の優越性がその役割を果たすべきであり、したがって、関連当事者は実際に適用した税率の正しさを証明することができる。
多くの条約において、第9条第1項は、「ある締約国の企業が他方の締約国の企業の経営、支配若しくは資本に直接若しくは間接に参加している場合、又は同一の者がある締約国の企業と他方の締約国の企業の経営、支配若しくは資本に直接若しくは間接に参加している場合」について言及している。ただし、経営や資本に直接的または間接的に参加するとは、大株主であることを要しない。従って、その性質上、「資本に参加している」株主であれば、どの株主に対しても独立企業間原則を適用することができる。しかし、優秀な税理士は皆、潜在的な偏執狂であるため、さらに踏み込んで、より曖昧と思われる「支配」の概念について少し考えてみよう。OECDが作成したこの概念の定義は、その部局があるミュエット城のコンクリートのように灰色に見えると言わざるを得ない。
OECDのコメントでは、「2つの企業の一方が他方の企業との関係でOECDモデル租税条約第9条1a)項または1b)項に定める条件を満たす場合、2つの企業は関連する」とされている。
モデル条約第9条のコメンタリーは、「委員会は、本条の適用条件、かかる適用の結果、及び独立企業間以外の条件下で取引が締結された場合の利益調整に適用される方法論の研究に多大な時間と労力を費やしてきた（そして現在も継続している）」と述べています。この研究の結論は、「多国籍企業と税務当局のための移転価格ガイドライン」と題された報告書に記載されており、この問題に関する委員会の作業の進展を考慮して定期的に更新されています。この報告書は、国際的に認められた原則を表し、独立企業間原則を適用するためのガイドラインを提供するものであり、第9条はその権威ある声明である。
そこで宝探しを続け、モデル条約のコメントと同じ定義を再現しているOECDガイドラインを参照してみよう。
したがって、独立企業間原則の適用可能性の鍵となる支配の概念は、国際法の基準では明示的・形式的に定義されていないようである。自然は真空を嫌うので、各国の国内法を参照する必要がある。
(a)一方が他方の株式資本の過半数を直接または仲介者を通じて保有し、または事実上決定権を行使している場合、(b)両者が(a)で定義された条件下で、同一の第三の事業の支配下に置かれている場合。
従って、フランス実定法の観点からは、支配は過半数（資本金または意思決定権）の角度から評価されなければならないようである。 これでは行き詰まり、納税者は第39条1項3号の冷たい不公平に直面することになるであろうか。しかし、そう長くは続かないだろう。2023年9月12日、欧州委員会は2つの指令案を発表した。1つはBEFITイニシアチブに関するもので、もう1つはEU内の移転価格規則の調和に関するものである。第二次指令案の目的は、適用される規則を簡素化し、独立企業間原則をEU法に組み込むことによって二重課税のリスクを軽減することである。課税の確実性を高める方法のひとつは、主な移転価格規則を調和させることであり、欧州委員会が特定のテーマについてEU域内で共通の規則を制定する可能性を設けることである。
しかし、関連事業を定義するために、指令草案の第5条は特に、非 独立企業間関係を確立するために、企業の議決権、資本または利益の25%という最低閾値 を使用することを提案している。従って、この指令をそのまま適用すると、少数株主は自動的に、必然的に、独立企業間原則に頼ることができるようになり、金利を凍結することによって国際法、より具体的にはモデル租税条約第9条が提供する代替案と矛盾する一般租税法第39条第1項第3号の規定に反することになる。従って、現在CGI第39-1-3条の規定によって少数株主に課せられている制約は、一方では直接または間接的に株式資本の少なくとも25％を保有し、他方ではこの閾値を超える共通事業体の下に置かれ、他方ではフランス以外の国に居住する特定の株主に限って解除されることになる。
しかし、わが国の実定法は、債務者会社の資本金の25％未満を保有する超マイノリティ株主とフランスに設立された株主を第39条1項3号のくびきの下に置くことによって、二重の差別を生み出すことになる。後者については、すでに逆差別によって、純粋な国内取引を不利に扱うことに慣れている。
外国人パートナーの持ち株比率が25％未満の場合、税務署は次のように言うだろう。
